[Resumo] Escolas da Sociologia Jurídica

A Escola Histórica do Direito

     Ela surge na Alemanha, no inicio do Século XIX, opondo-se ao jusnaturalismo com o romantismo Alemão se discutiu a possibilidade de a história se tornar ciência, o historicismo jurídico objetiva uma reação clara contra o racionalismo metafísico e as concepções jusnaturalista, não se fixando aos axiomas normativistas, para Savigny e Puchta o Direito não se constrói deliberadamente da razão, mas da consciência política popular.

     Os principais postulados do historicismo concentram-se em:

a) desconsiderar o Direito como resultado da vontade dos homens, afirmando-o como produto da história;

b) ratificar o surgimento da história na tradição das convicções da comunidade;

c) ilustrar o desenvolvimento espontâneo do Direito

d) afirmar o costume como fonte primordial, sendo criado pelo povo não só nas gerações presentes, como também nas futuras.

     Ehrlich funda o movimento de Direito Livre juntamente com Gérman Kantorowicz, sendo influenciado pelo historicismo relativista. Na abordagem ehrlichiana há profundas críticas ao positivismo da ciência, à neutralidade da lei e à unicidade do Direito estatal, Ehrlich acredita que não se afasta da nova ordem as normas estatais e as extraestatais, cabendo o juiz observando os direitos decidir o momento de aplicá-los

Evolução da Escola Histórica – João Baptista Herkenhoff

• Dogmática: Savigny, Eichhorn e Henry Maine, defende que o interprete não está vinculado apenas à literalidade da lei, mas também à sistemática jurídica, promovendo uma interpretação da lei de acordo com todo ordenamento jurídico.
• Evolutiva: Conta com Salielles e Kohler, propõe a interpretação a posteriori do sentido da lei e acrescentando uma função criadora do Direito, ou seja, o intérprete deve compreender não apenas o que o legislador quis(a mens legis), mas o que quereria dizer se tivesse vivido à época da aplicação da lei.

A Escola da Livre Pesquisa Científica

     Surge na França com Fançois Gény, contrário a o conceito de que o intérprete deve descobrir a intenção da lei, pois parece obvio que a intenção da lei só pode ser a motivadora de seu aparecimento. A lei até pode ser considerada a mais importante fonte do Direito, mas não a única poque ante as lacunas o jurista deve socorrer-se a outras fontes como: costume, jurisprudência e doutrinas. E não havendo nenhuma dessas fontes para resolver o conflito iria o aplicador do Direito fazer ás vezes de legislador, com base na livre investigação científica do Direito, saindo das fontes formais e baseando-se em dados da realidade social.

    Essa liberdade não constitui uma criação arbitrária do juiz, pois consiste na técnica de construir os meios para realizar o Direito e conseguir a Justiça.

Para Gény o Direito se forma de dois elementos: dados e construídos.

• Construídos são o conjunto de normas construídas pelo jurista a partir dos dados.

• Dados são todo aquele conjunto de realidades existentes em uma sociedade que não dependem do legislador, mas direcionam condutas das pessoas de determinado meio social.

Os dados podem ser:

1. Dados Reais ou naturais: é a realidade física ou psicológica como o clima ou as tradições.
2. Dados históricos: são as circunstâncias que envolvem e moldam os fatos físicos e psicológicos. Ex: folclore e vestuário.
3. Dados Racionais: são aqueles que se extrai conclusões racionais da realidade Ex: os postulados fundamentais da Justiça como o caráter sacral da vida humana ou crenças.
4. Dados ideais: são os princípios jurídicos captados intuitivamente da realidade social, frutos de uma situação histórica concreta que engloba as concepções morais de uma determinada sociedade e época Ex: moral da sociedade

     Para Gény há uma hierarquia entre as normas em três níveis:

a)Dados absolutamente gerais: são intrínsecos e indiscutíveis, sendo abstratos Ex: moral da sociedade

b)Dados relativamente gerais: são fatos concretos que sofrem alguma contestação. Ex: a ponderação entre o direito a vida e a eutanásia.

c)Dados mais precisos: são mais adaptáveis à concretude da existência, contingentes como a própria vida, podendo por isso mesmo ser debatidos. Ex: o aborto aceitável.

      Vale ressaltar que os dados apenas se tornam Direito quando se tornam construídos, “Para Coelho a elaboração do Direito “exige a ciência dos dados e a técnica do construído”.”.

O Movimento ou Escola do Direito Livre

      Fundado por Kantorowicz e Ehrlich, influenciados por Savigny, preocupa se sustentar a forma livre de se pesquisar as normas jurídicas, possibilitando ao magistrado a faculdade de afastar-se das normas gerais sempre que o interesse geral da sociedade assim exigir. O movimento possui diferentes correntes doutrinárias, mas entre elas há concordância em desconsiderar o legislador como fonte exclusiva do Direito.

A tese principal do movimento está em refutar a exclusividade do Estado (Legislativo) na produção do Direito, já que a vida social é mais rica do que a norma.

      Há duas tendências inseridas no Movimento, a primeira é que o juiz poderá, moderadamente, criar uma norma quando ocorrer lacuna no ordenamento jurídico, ideia de Ehrlich, a segunda é a mais extremada e defende que a possibilidade de criação da norma pelo juiz é desde que haja injustiça, que é a ideia de Kantorowicz, diz ele que é dever do juiz prescindir da lei quando parecer razoável a inverossimilhança do            Estado em estabelecer a resolução do conflito a partir da lei.

Para Kantorowicz o movimento se baseia:

a)na popularidade da jurisprudência viva;

b)na especialização da jurisprudência sob a responsabilidade de profissionais;

c)na sua imparcialidade;

d)no ideal de justiça ávido por liberdade, personalidade e competência.

Obs: este resumo é do 1º capitulo do livro de Albuquerque, Antonio Armando Ulian do Lago. A sociologia jurídica de Eugen Ehrlich e sua influência na interpretação constitucional. Porto Alegra: Sergio Antonio Fabris Ed. 2008. como foi um resumo para o estudo da avaliação de Sociologia do Direito não fiz citações, porém há vários trechos do texto.

Obs²: após a prova reviso e corrijo.